상속세 및 증여세법 제45조의4(특수관계법인으로부터 제공받은 사업기회로 발생한 이익의 증여의제)를 적용함에 있어 과세대상 및 과세가능 여부 등

일감떼어주기 과세대상에 ‘수행할 사업기회’가 포함되지 않음

○◎◎건설(주)*(이하 ‘시혜법인’이라 함)는 2015. 7. 20. □□지구 도시개발사업조합과 도시개발사업에 사업비 대여 및 업무지원을 하고, 이에 대한 대가로 공동주택용지(체비지)를 수령하기로 협약

*주택건설 및 토목업을 주업으로 1989. 5. 15. 설립된 법인으로, 주요주주는 ◇◇◇(회장) 79.2%, □□□(◇◇◇의 子) 10.94%, △△△(◇◇◇의 妻) 2.94%임

• (시공사 선정)시혜법인은 협약서 제1조 및 제9조에 의거 ☆☆토건(주)(이하 ‘수혜법인 1’이라 함)를 시공사로 지정(70% 지분)하였고,

• 수혜법인1과 □□지구 도시개발사업조합은 2016.3.21. 단지조성공사에 대한 (시공)도급계약을 체결

• 수혜법인1의 단지조성공사는 ’16.3.28.부터 ’19.3.27.까지 진행되었고 도급액은 ○○○백만원으로 당해 시공부문 영업이익은 ○○백만원으로 확인됨

• (시행권 양도)시혜법인은 2017.2.21. □□지구 도시개발사업 시행대행권 지분 70%중 52.5%를 수혜법인 1의 계열사인 AAA(주) 등 3개 법인*(이하 ‘수혜법인 2, 3, 4’라 함)에 각각 17.5%씩 양도

*수혜법인 2, 3, 4의 업종 및 주주 현황

․AAA(주): 2016. 10. 5. 설립(건설/주택신축판매), 시혜법인1 지분 100%

․(주)BBB: 2016. 1. 21. 설립(건설/주택신축판매), 시혜법인1 지분 100%

․CCC(주): 2013. 9. 16. 설립(건설/주택신축판매), 시혜법인1 지분 100%

○시혜법인과 수혜법인 2, 3, 4는 도시개발사업 시행대행의 대가로 받은 공동주택용지(체비지)를 이용한 공동주택 시행으로 2018년부터 분양수익이 발생하였고,

• 2018년부터 2020년까지 수혜법인 2, 3, 4의 분양사업부문 영업이익은 약 ○억 원에 달함

2. 질의내용

○시혜법인이 특수관계에 있는 수혜법인1을 시공사로 선정하거나, 수혜법인2, 3, 4에게 사업시행권을 양도한 행위에 대하여

• 일명 ‘일감 떼어주기’에 대한 증여의제 규정인 상속세 및 증여세법 제45조의4를 적용할 수 있는지 여부와 사업기회를 제공받는 날에 대한 판단에 대해 자문 신청

3. 관련법령

□상속세 및 증여세법 제45조의4 【특수관계법인으로부터 제공받은 사업기회로 발생한 이익의 증여의제】

① 제45조의3 제1항에 따른 지배주주와 그 친족(이하 이 조에서 "지배주주등"이라 한다)의 주식보유비율이 100분의 30 이상인 법인(이하 이 조에서 "수혜법인"이라 한다)이 지배주주와 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 법인(대통령령으로 정하는 중소기업과 그 밖에 대통령령으로 정하는 법인은 제외한다)으로부터 대통령령으로 정하는 방법으로 사업기회를 제공받는 경우에는 그 사업기회를 제공받은 날(이하 이 조에서 "사업기회제공일"이라 한다)이 속하는 사업연도(이하 이 조에서 "개시사업연도"라 한다)의 종료일에 그 수혜법인의 지배주주등이 다음 계산식에 따라 계산한 금액(이하 이 조에서 "증여의제이익"이라 한다)을 증여받은 것으로 본다.

② 제1항에 따른 증여세 과세표준의 신고기한은 개시사업연도의 법인세법제60조 제1항에 따른 과세표준의 신고기한이 속하는 달의 말일부터 3개월이 되는 날로 한다.

③ 제1항에 따라 증여의제이익이 발생한 수혜법인의 지배주주등은 개시사업연도부터 사업기회제공일 이후 2년이 경과한 날이 속하는 사업연도(이하 이 조에서 "정산사업연도"라 한다)까지 수혜법인이 제공받은 사업기회로 인하여 발생한 실제 이익을 반영하여 다음 계산식에 따라 계산한 금액(이하 이 조에서 "정산증여의제이익"이라 한다)에 대한 증여세액과 제2항에 따라 납부한 증여의제이익에 대한 증여세액과의 차액을 관할 세무서장에게 납부하여야 한다. 다만, 정산증여의제이익이 당초의 증여의제이익보다 적은 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액(제2항에 따라 납부한 세액을 한도로 한다)을 환급받을 수 있다.

④ 제1항 및 제3항에 따른 지배주주등의 주식보유비율은 개시사업연도 종료일을 기준으로 적용한다.

⑤ 제3항에 따른 증여세 과세표준의 신고기한은 정산사업연도의법인세법제60조 제1항에 따른 과세표준의 신고기한이 속하는 달의 말일부터 3개월이 되는 날로 한다.

⑥ 제1항 및 제3항에 따른 주식보유비율의 계산, 제공받은 사업기회로 인하여 발생한 수혜법인의 이익의 계산, 법인세 납부세액 중 상당액의 계산, 정산 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

□상속세 및 증여세법 시행령 제34조의3【특수관계법인으로부터 제공받은 사업기회로 발생한 이익의 증여의제】

① 법 제45조의4 제1항에서 "대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 법인"이란 지배주주와 제2조의2제1항제3호부터 제8호까지의 규정에 따른 관계에 있는 자(이하 이 조에서 "특수관계법인"이라 한다)를 말한다.

② 법 제45조의4 제1항에서 "대통령령으로 정하는 방법으로 사업기회를 제공받는 경우"란 특수관계법인이 직접 수행하거나 다른 사업자가 수행하고 있던 사업기회를 임대차계약, 입점계약 등 기획재정부령으로 정하는 방법으로 제공받는 경우를 말한다.

③ 법 제45조의4 제1항 및 제3항을 적용할 때 "수혜법인의 이익"이란 사업기회를 제공받은 해당 사업부문의 영업이익(법인세법 제43조의 기업회계기준에 따라 계산한 매출액에서 매출원가 및 판매비와 관리비를 차감한 영업이익을 말한다. 이하 이 항에서 같다)에 법인세법 제23조ㆍ제33조ㆍ제34조ㆍ제40조ㆍ제41조 및 같은 법 시행령 제44조의2ㆍ제74조에 따른 세무조정사항을 반영한 금액을 말한다. 다만, 사업부문별로 회계를 구분하여 기록하지 아니하는 등의 사유로 해당 사업부문의 영업이익을 계산할 수 없는 경우에는 기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 계산한 금액을 말한다.

④ 법 제45조의4 제1항 및 제3항에서 "법인세 납부세액 중 상당액"이란 제1호의 세액에 제2호의 비율을 곱하여 계산한 금액을 말한다.

1. 법 제45조의4제1항에 따른 수혜법인(이하 이 조에서 "수혜법인"이라 한다)의 법인세법 제55조에 따른 산출세액(같은 법 제55조의2에 따른 토지등 양도소득에 대한 법인세액은 제외한다)에서 법인세액의 공제ㆍ감면액을 뺀 세액

2. 제3항에 따른 가액이 수혜법인의법인세법 제14조에 따른 각 사업연도의 소득금액에서 차지하는 비율(1을 초과하는 경우에는 1로 한다)

⑤ 법 제45조의4 제1항에 따른 지배주주등(이하 이 조 및 제34조의4에서 "지배주주등"이라 한다)이 수혜법인의 사업연도 말일부터 법 제68조제1항에 따른 증여세 과세표준 신고기한까지 수혜법인으로부터 배당받은 소득이 있는 경우에는 다음의 계산식에 따라 계산한 금액을 증여의제이익에서 공제[공제 후의 금액이 음수(陰數)인 경우에는 영으로 본다]한다.

⑥ 지배주주등이 수혜법인의 법 제45조의4제1항에 따른 개시사업연도 말일부터 같은 조 제5항에 따른 과세표준 신고기한까지 수혜법인으로부터 배당받은 소득이 있는 경우에는 다음의 계산식에 따라 계산한 금액을 같은 조 제3항의 정산증여의제이익에서 공제(공제 후의 금액이 음수인 경우에는 영으로 본다)한다.

⑦ 법 제45조의4 제1항에서 "대통령령으로 정하는 중소기업"이란조세특례제한법제5조 제1항에 따른 중소기업을 말한다.

⑧ 법 제45조의4 제1항에서 "대통령령으로 정하는 법인"이란 수혜법인의 주식보유비율이 100분의 50 이상인 법인을 말한다.

□상속세 및 증여세법 시행규칙 제10조의8【사업기회 제공방법】

① 영 제34조의3 제2항에서 "임대차계약, 입점계약 등 기획재정부령으로 정하는 방법"이란 임대차계약, 입점계약, 대리점계약 및 프랜차이즈계약 등 명칭 여하를 불문한 약정을 말한다.

② 영 제34조의3 제3항 단서에서 "기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 계산한 금액"이란 제1호의 금액에 제2호의 비율을 곱한 금액을 말한다.

1. 수혜법인의 영업이익(법인세법 제43조의 기업회계기준에 따라 계산한 매출액에서 매출원가 및 판매비와 관리비를 차감한 영업이익을 말한다)에 법인세법 제23조·제33조·제34조·제40조·제41조 및 같은 법 시행령 제44조의2·제74조에 따른 세무조정사항을 반영한 금액

2. 수혜법인의 전체 매출액에서 사업기회를 제공받은 해당 사업부문의 매출액이 차지하는 비율

□독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조의2 【특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지】

① 공시대상기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)에 속하는 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다. 이 경우 각 호에 해당하는 행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.

1. 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위

2. 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위

3. 특수관계인과 현금, 그 밖의 금융상품을 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위

4. 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위

② 기업의 효율성 증대, 보안성, 긴급성 등 거래의 목적을 달성하기 위하여 불가피한 경우로서 대통령령으로 정하는 거래는 제1항제4호를 적용하지 아니한다.

③ 제1항에 따른 거래 또는 사업기회 제공의 상대방은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니 된다.

④ 특수관계인은 누구에게든지 제1항 또는 제3항에 해당하는 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여하여서는 아니 된다.

□독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제38조 【특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지】

① 삭제 <2017.7.17>

② 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항 각 호 외의 부분 전단에서 "특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사"란 동일인이 단독으로 또는 동일인의 친족[제3조의2(기업집단으로부터의 제외)제1항에 따라 동일인관련자로부터 분리된 자는 제외한다]과 합하여 발행주식 총수의 100분의 30(주권상장법인이 아닌 회사의 경우에는 100분의 20) 이상을 소유하고 있는 계열회사를 말한다.

③ 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항 각 호에 따른 행위의 유형 또는 기준은 별표 1의3과 같다.

④ 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제2항에서 "대통령령으로 정하는 거래"란 별표 1의4에 따른 거래를 말한다.

□공정거래법【별표1의3】특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위의 유형 또는 기준(제38조제3항 관련)

2. 사업기회의 제공

법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) 제1항제2호에 따른 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위는 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회로서 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 제공하는 행위로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.

• 가. 회사가 해당 사업기회를 수행할 능력이 없는 경우

• 나. 회사가 사업기회 제공에 대한 정당한 대가를 지급받은 경우

• 다. 그 밖에 회사가 합리적인 사유로 사업기회를 거부한 경우

□특수관계인에 대한 부당한 이익 제공 행위 심사지침

2. 사업기회의 제공

• 가. 판단기준

3. ‘상당한 이익이 될 사업기회’란, 구체적으로 회사에 ‘현재 또는 가까운 장래에 상당한 이익이 될 수 있는 사업기회’를 의미한다. 이때, 현재 또는 가까운 장래에 상당한 이익이 발생할 수 있는지 여부는 원칙적으로 사업기회 제공 당시를 기준으로 판단한다.

4. 상당한 이익이 될 사업기회인지 여부는 제공주체인 회사 자신 또는 자신이 지배하는 회사를 기준으로 판단하여야 한다. 제공객체에게 보다 더 이익이 될 수 있는지 여부, 제공객체가 해당 사업을 수행하는데 필요한 전문성과 능력을 더 잘 갖추고 있다는 등의 사정은 원칙적으로 상당한 이익의 판단과 직접 관련되는 요소가 아니다.

5. 사업기회 제공 당시에는 이익을 내지 못하는 영업권이라 하더라도 사후적으로 많은 영업이익을 낼 것이라는 합리적 예측이 가능한 경우에는 상당한 이익이 될 사업기회에 해당할 수 있다.

6. 회사가 ‘현재 수행하고 있는 사업기회’에는 ① 사업기회 제공 당시 실제 회사가 수행하여 수익을 일으키고 있는 사업뿐만 아니라, ② 회사가 사업 개시를 결정하고 이를 위해 설비 투자 등 준비행위를 하고 있는 사업이 포함된다.

7. ‘수행할 사업’이라 함은 사업수행 여부에 대해 외부적 행위를 하지 않았더라도 내부적 검토 내지는 내부적 의사결정이 이루어진 사업을 포함한다.

8. ‘회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회’인지 여부는 제공주체 자신 또는 자신이 지배하는 회사의 본래 사업과의 유사성, 본래 사업 수행과정에서 필연적으로 수반되는 업무인지 여부, 본래 사업과 전·후방으로 연관관계에 있는 사업인지 여부, 회사재산의 공동사용 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 이 때 사업기회를 제공받은 회사의 사업과의 관련성은 원칙적으로 그 기준이 되지 아니한다. 또한, 회사가 이미 수행하고 있는 사업도 “회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회”에 해당한다.

9. 사업기회 제공은 회사가 사업양도, 사업위탁, 사업을 수행하거나 수행하려는 자회사의 주식을 제공객체에게 양도하는 행위 등을 통해 제공객체에 사업기회를 직접적으로 제공하는 방식 외에도, 자회사의 유상증자 시 신주인수권을 포기하는 방법으로 제공객체에게 실권주를 인수시키는 행위, 회사가 유망한 사업기회를 스스로 포기하여 제공객체가 이를 이용할 수 있도록 하거나 제공객체의 사업기회 취득을 묵인하는 소극적 방법 등이 있을 수 있다.